Due sono infatti i rapporti giuridici individuabili quando questo tipo di servizio viene reso con i buoni-pasto:
• il primo tra il datore di lavoro e la società che emette il buono;
• il secondo tra società ed esercizi convenzionati (presso i quali è possibile utilizzare il buono).

La società emittente non si pone come semplice intermediario nei confronti del lavoratore (possessore del buono) ma fornisce un vero e proprio servizio al datore di lavoro, come tale assoggettato ad Iva al 4%, in quanto si tratta di somministrazione resa in dipendenza di un contratto di appalto. Quando il buono viene utilizzato presso la mensa o un esercente, il corrispettivo pagato a titolo di rimborso dalla società emittente sarà con Iva al 10 per cento.

Fuori dal nuovo trattamento Iva dei voucher anche titoli di trasporto, biglietti per cinema e musei, francobolli e simili. Tutti questi strumenti sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del decreto e continuano a seguire lo speciale regime monofase, che concentra il versamento dell’imposta e i relativi adempimenti solo sul soggetto a monte della catena produttiva/distributiva.

Discorso analogo per i servizi di telecomunicazione. In base all’articolo 74, comma 1, lettera d) del Dpr 633/1972, l’Iva è assolta dal titolare della concessione al servizio in base al corrispettivo dovuto dall’utente o, se non ancora determinato, al prezzo medio praticato per la vendita. Diverso è anche il trattamento degli strumenti di pagamento (ad esempio carta prepagata). Direttiva Ue 2016/1065 e decreto li escludono espressamente dall’ambito di applicazione delle nuove disposizioni, per la diversa natura di tali strumenti rispetto ai voucher (che non rientrano tra i mezzi di pagamento). Unici legittimati ad emettere strumenti di pagamento restano quindi gli intermediari autorizzati da Bankitalia e rimane in vigore la disciplina di settore (Dlgs 11/2010).

Sono i concetti evidenziati dalla circolare 17/2018 del ministero del Lavoro, che ha fornito le prime istruzioni sull’applicazione del decreto estivo.

Secondo la riforma, la durata massima del contratto a termine – sia quello ordinario, sia quello stipulato per somministrazione di personale – non può superare 12 mesi, che possono diventare 24 se il datore di lavoro (e anche l’utilizzatore, in caso di somministrazione) è in grado di indicare un valido motivo di prosecuzione del rapporto (la cosiddetta causale).

Il computo della durata massima
Non tutti i periodi di lavoro concorrono a determinare il raggiungimento della durata massima: secondo l’articolo 19, comma 2, del Dlgs 81/2015 (non modificato) devono essere computati solo i rapporti conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale, indipendentemente dai periodi di interruzione.

Per il computo è invece irrilevante l’uso del contratto a termine diretto o di quello a scopo di somministrazione: la circolare del ministero ricorda, infatti, che (in base alla norma prima ricordata) i periodi di lavoro intercorsi direttamente tra un datore di lavoro e un lavoratore si sommano con i periodi di missione in somministrazione a tempo determinato svolti tra le stesse parti. La circolare 17 precisa che, in attuazione di questa regola, una volta raggiunto il limite massimo di durata, il datore di lavoro non potrà più ricorrere alla somministrazione di lavoro a termine, pena la conversione a tempo indeterminato del rapporto.

È superata in questo modo un’interpretazione fornita in precedenza dal ministero (con risposta a interpello 32 del 2012), che – tra tanti dubbi – aveva sostenuto la possibilità di continuare a usare la somministrazione di lavoro, dopo il raggiungimento del limite di durata massima.

La circolare ha chiarito inoltre che il computo dei 24 mesi di lavoro deve tenere conto di tutti i rapporti di lavoro a termine a scopo di somministrazione intercorsi tra le parti, compresi quelli antecedenti alla data di entrata in vigore della riforma. Non viene accolta dal ministero la lettura, molto più estensiva, secondo la quale nel computo non andrebbero inclusi i periodi antecedenti alla data di entrata in vigore del dl 87/2018.

La lettura più estensiva è animata dall’intento di limitare gli effetti dannosi delle nuove regole (che rischiano di far uscire dal mercato del lavoro i lavoratori con una anzianità lavorativa rilevante) ma è incoerente con l’impianto della riforma, che è intervenuta per ridurre con effetto immediato (con decreto legge) la durata massima dei rapporti flessibili.

Il superamento dei 24 mesi
La soglia di durata massima del lavoro a termine può essere modificata dai contratti collettivi, di primo o secondo livello, stipulati da soggetti muniti di rappresentatività. Una volta raggiunto il tetto di durata (che sia quello legale o contrattuale) le stesse parti possono stipulare un ulteriore contratto della durata massima di 12 mesi presso le sedi territorialmente competenti dell’Ispettorato nazionale del lavoro. La facoltà di stipulare questo contratto aggiuntivo è prevista dall’articolo 19, comma 3, del Dlgs 81/2015, norma che non è stata modificata dal Dl 87/2018. Come ricorda la circolare 17, questo nuovo contratto dovrà riportare la causale, trattandosi di un rinnovo tra le parti.

Il motivo oggettivo alla base del licenziamento, in quanto inerente all’attività produttiva e all’organizzazione del lavoro, è infatti rimesso alla libera valutazione del datore di lavoro e come tale non sindacabile dal giudice, che deve limitarsi a verificarne la reale sussistenza. Tale principio, peraltro, è valido anche nel caso in cui il riassetto organizzativo non sia determinato da una crisi aziendale, ma abbia come scopo una migliore efficienza gestionale o un incremento di produttività.

Questo, in estrema sintesi, quanto recentemente statuito dalla Corte di cassazione (sentenza 30259/2018), la quale ha peraltro rilevato come non sia necessaria, ai fini della configurabilità del giustificato motivo oggettivo, l’integrale soppressione delle mansioni in precedenza affidate al lavoratore licenziato, ben potendo le stesse essere solo diversamente ripartite e distribuite tra il personale già in forza presso l’azienda.

Nel caso preso in esame dalla Suprema corte, le ragioni del licenziamento erano rinvenibili nella perdurante situazione di crisi aziendale, la quale era stata accertata dalle Corti di merito sia in via documentale – stante la significativa perdita di fatturato evincibile dai bilanci sociali prodotti dalla società – che da altre circostanze di fatto, quali la drastica riduzione dei siti produttivi dell’azienda (molti dei quali ceduti a terzi) e la collocazione in cassa integrazione di gran parte del personale.

Pertanto la Cassazione ha confermato la legittimità della decisione aziendale di chiudere l’impianto produttivo a cui era addetto il ricorrente, con conseguente soppressione della sua posizione lavorativa e redistribuzione delle mansioni tra il personale già esistente. A tal riguardo, i giudici di legittimità hanno infatti chiarito che, una volta che venga «accertata, come nella specie, la effettiva e non pretestuosa soppressione del posto di lavoro, anche attraverso la redistribuzione delle mansioni tra gli altri dipendenti, ciò è sufficiente, nel rispetto del principio di cui all’articolo 41 della Costituzione (che garantisce la libertà dell’iniziativa economica, n.d.r.), a giustificare il licenziamento».

La Suprema corte ha peraltro confermato la legittimità del licenziamento anche sotto il profilo dell’obbligo di repêchage, non avendo trovato riscontro quanto asserito dal dipendente licenziato, ovvero di essere stato sostituito con personale neoassunto. I giudici di merito hanno infatti evidenziato, da un lato, come tali nuove assunzioni avessero riguardato mansioni differenti rispetto a quelle del ricorrente, dall’altro, che all’epoca del licenziamento non vi erano in azienda posizioni lavorative vacanti presso le quali ricollocarlo.
Su quest’ultimo punto i giudici di legittimità hanno rilevato che «pur non essendo il lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo tenuto ad indicare le altre posizioni lavorative esistenti in azienda al momento del recesso… ove questi non di meno indichi le posizioni lavorative a suo avviso disponibili e queste risultino insussistenti, tale verifica ben può essere utilizzata…dal giudice al fine di escludere la possibilità di repêchage».

Di fatto, pur mostrando di voler dar seguito all’orientamento, affermatosi di recente, che pone interamente a carico del datore di lavoro l’onere della prova in materia di repêchage, la Suprema corte sembra richiedere a chi difende i lavoratori una precisa scelta processuale: infatti, qualora il dipendente, pur non essendovi tenuto, decida di indicare le posizioni nelle quali avrebbe potuto essere ricollocato al fine di evitare il licenziamento, la verifica giudiziale circa il corretto assolvimento dell’obbligo di repêchage potrà limitarsi a queste ultime, con conseguente sostanziale ribaltamento dell’onere della prova.

Da gennaio, occorrerà fare attenzione alle caratteristiche di quest’ultimo per capire in quale momento è dovuta l’Iva. Quando sono già noti il luogo in cui l’operazione è svolta e la disciplina Iva applicabile, l’imposta scatta con l’emissione del voucher (« monouso»). Affinché si verifichi questo presupposto il buono dovrà contenere tutti gli elementi richiesti ai fini della fatturazione (natura, qualità, quantità dei beni e dei servizi oggetto dell’operazione). È il caso, ad esempio, di un buono per l’acquisto di un bene/servizio determinato (mobili, elettrodomestici, abbonamento in palestra eccetera), per un valore prestabilito e da utilizzare presso uno specifico esercente. Proprio perché sono noti tutti gli elementi da cui origina l’imposta, l’emissione del buono è equiparabile alla cessione del bene/prestazione del servizio sottostante con conseguente prelievo Iva. Quando non è possibile conoscere a monte il tipo di prestazione e il trattamento Iva siamo nella categoria residuale dei voucher multiuso. In questo caso, il regime Iva non subirà modifiche e la tassazione continuerà ad essere legata al momento dell’utilizzo e ogni precedente trasferimento, compresa l’emissione, sarà irrilevante ai fini Iva.

Si pensi ad esempio ai buoni da spendere in negozi di abbigliamento o su piattaforme e-commerce, in cui sono indicati solo il valore nominale e l’esercente presso cui utilizzarli, o ancora a buoni per soggiorni in strutture e località diverse, a scelta del possessore. In tutti questi casi, l’acquisto del buono non sconta alcuna imposizione, in quanto l’Iva verrà addebitata al momento dell’utilizzo (materialmente, quando il possessore paga i suoi acquisti tramite il buono).

Le nuove regole dovrebbero trovare applicazione anche nel welfare. La relazione al decreto sul punto non è esplicita ma a questa conclusione si può giungere tenendo conto che i voucher vengono tecnicamente definiti come “titoli di legittimazione”, utilizzando la medesima terminologia adottata all’articolo 51, comma 3-bis del Tuir in tema di welfare aziendale. Anche in questo caso, dunque, occorrerà distinguere tra buoni multiuso e monouso facendo, tuttavia, attenzione alle differenze presenti nelle definizioni introdotte ai fini Irpef e Iva. Ai fini delle imposte dirette, è monouso unicamente il voucher che contiene un solo benefit all’articolo 51, comma 2 del Tuir ( iscrizione all’asilo nido o check-up medico), mentre ai fini Iva, è tale anche il buono contenente più prestazioni, tutte certe nel luogo e nel valore (ad esempio voucher per un corso di inglese a Milano e uno di lettura a Roma).

L’Agenzia chiarisce che per il dipendente che riceve le nuove versioni digitali dei vecchi buoni pasto (quelli elettronici defiscalizzati fino a 7 euro al giorno e quelli cartacei fino a 5,29) il reddito è determinato sulla base delle disposizioni dettate dall’articolo 51, comma 2, del Tuir, laddove è disposto che «non concorrono a formare il reddito…le somministrazioni di vitto da parte del datore di lavoro, nonché quelle in mense organizzate direttamente dal datore di lavoro o gestite da terzi…».

Per il datore di lavoro, invece, il costo sostenuto per gestire questi servizi rappresenta un onere per l’acquisizione di un servizio complesso non riconducibile alla semplice somministrazione di alimenti e bevande e, quindi, non subisce le limitazioni di deducibilità previste all’articolo 109, comma 5, del Tuir.

Infine, sul fronte Iva, salvo eventuali riflessi derivanti dal recepimento della direttiva Ue 2016/1065 del 27 giugno 2016, sulla quale l’Agenzia si riserva di valutare, sono applicabili le aliquote ridotte del 4 e 10 per cento (numeri 37 e 121 della tabella A, allegata al Dpr 633/1972).

Il dipendente di una radio a diffusione nazionale usufruiva dei permessi di cui all’articolo 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 per assistere la madre e la sorella, entrambe in condizione di handicap grave. Il dipendente, nell’orario di fruizione del permesso, si era allontanato dall’abitazione del soggetto disabile per svolgere diverse attività nell’interesse dell’assistito (fare la spesa, operazioni postali, incontri con geometra ed architetto, ecc.). La società aveva contestato al proprio dipendente l’utilizzo dei permessi legge n. 104 del 1992 per fini estranei all’assistenza dei parenti disabili e aveva intimato allo stesso il licenziamento per giusta causa. La Corte d’appello aveva rigettato l’appello della società contro l’ordinanza del Tribunale che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento.

Secondo l’orientamento consolidato della Cassazione il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui all’articolo 33, della legge 104/92 non per l’assistenza familiare, bensì per attendere altre attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra nei confronti dell’Ente che integra il trattamento un’indebita percezione dell’indennità. Per la Corte di cassazione il comportamento del lavoratore che utilizzi i permessi per assistenza a portatori di handicap, anche solo in parte, per soddisfare esigenze personali implica un particolare disvalore sociale giacché scarica il costo di tali esigenze sull’intera collettività, tenuto conto, per un verso, che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e, per altro verso, che tale condotta costringe il datore di lavoro ad organizzare diversamente l’attività in azienda ed i propri colleghi di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa.

Nel caso in specie la Corte d’appello, con valutazioni di fatto non censurabili in Cassazione, aveva però escluso l’utilizzo a fini personali delle ore di permesso avendo ricollegato, in base alle prove raccolte, le attività svolte dal dipendente ad interessi specifici ed utilità dei congiunti in tal modo assistiti.

Il ricorso della società è pertanto respinto dalla Cassazione, la quale ha sottolineato che l’assistenza prevista dalla legge n. 104 del 1992 non può essere intesa riduttivamente come mera assistenza personale al soggetto disabile presso la sua abitazione, ma deve necessariamente comprendere, in una accezione ampia, lo svolgimento di incombenze, pratiche di vario contenuto e tutte le attività che l’assistito non sia in condizione di compiere autonomamente.

Tra le novità introdotte dal decreto estivo (Dl 87/2018 convertito dalla legge 96/2018) c’è il riordino delle regole sulla somministrazione di lavoro. Il decreto ha reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta, già previsto dall’articolo 28 del Dlgs 276/2003 (la cosiddetta legge Biagi) e successivamente abrogato con il Codice dei contratti (Dlgs 81/2015).

Il perimetro del reato

Si tratta di una vera e propria contravvenzione unitaria che vede nel somministratore e nell’utilizzatore due soggetti attivi dell’unica fattispecie di reato. La somministrazione fraudolenta costituisce, dunque, un reato plurisoggettivo proprio, in cui le due parti del contratto commerciale di somministrazione di lavoro rispondono penalmente di una specifica condotta elusiva.

La somministrazione fraudolenta, poi, rientra tra i reati di pericolo: l’illecito penale potrà considerarsi realizzato ogniqualvolta la finalità elusiva dell’azione risulterà provata, a prescindere da qualsiasi danno o pregiudizio.

Con riferimento all’autore del reato, accanto al soggetto che utilizza il lavoratore, si pone la figura del somministratore che può essere individuato sia nel soggetto che esercita la somministrazione di lavoro in assenza di autorizzazione, sia nell’agenzia iscritta all’Albo.

Questa lettura “estensiva” sembra trovare conferma nel riferimento letterale del testo legislativo che, senza distinzioni, parla di mero «somministratore». Nell’ottica di una lettura letterale della norma, quindi, pare preferibile propendere per l’estensione della fattispecie all’agenzia, sia autorizzata, sia non autorizzata.

La norma stabilisce, inoltre, che, ferme restando le sanzioni previste dall’articolo 18 del Dlgs 276/2003, il reato si consuma laddove la somministrazione di lavoro sia messa in atto con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. La somministrazione fraudolenta, quindi, richiede la prova (ardua) dell’esistenza di un dolo specifico. In questo senso rileva non solo l’intenzionalità del reato, ma anche la specifica finalità dello stesso. Deve esserci un’intesa fra utilizzatore e somministratore o, quanto meno, la effettiva consapevolezza di eludere norme imperative di legge o di contratto applicate al lavoratore.

I comportamenti a rischio

A titolo esemplificativo, potrebbe configurarsi il reato di somministrazione fraudolenta nel caso in cui il datore di lavoro utilizzi, quali lavoratori somministrati a termine, nei periodi di stop and go tra un contratto a termine e quello successivo, gli stessi lavoratori già assunti a tempo determinato.

Un’altra ipotesi a rischio di fraudolenza è l’utilizzo, alla scadenza del contratto a termine di 24 mesi, degli stessi lavoratori assunti, questa volta, con contratto di somministrazione a termine, anziché con contratto a tempo indeterminato o con un nuovo contratto a termine sottoscritto presso l’Ispettorato del Lavoro.

Potremmo essere in presenza di una somministrazione fraudolenta anche nell’ipotesi in cui un datore di lavoro, allo scopo di eludere la normativa sulla regola che impone la causale, al termine dei 12 mesi, si avvalga ciclicamente di diverse agenzie per il lavoro per l’utilizzo dello stesso dipendente.

La sanzione

In caso di somministrazione fraudolenta, sia il somministratore sia l’utilizzatore sono puniti con l’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione (articolo 38-bis del Dl 87/2018). Si tratta quindi di un vero e proprio reato contravvenzionale per il quale non sono stabiliti limiti di importo minimi o massimi.

È il passaggio più rilevante dell’intervento con il quale Nicotra ha chiuso il convegno organizzato da Upi Emilia Romagna che, ieri a Modena, ha fatto il punto sullo stato delle norme in materia di contratti pubblici, a poco più di due anni dall’entrata in vigore del codice appalti del 2016.

Adesso che una nuova riforma è in vista, dopo la consultazione avviata in estate dal ministero delle Infrastrutture, la consigliera Anac spiega: «Sull’appalto integrato e sul massimo ribasso è opportuno accogliere le richieste di Anci e Ance. Ci sono opere che non è possibile realizzare altrimenti. Per questi casi serve una correzione del codice». Che non deve però portare a una riscrittura profonda del Dlgs 50 del 2016. «Non dobbiamo abbandonare il codice appalti, buttandolo via e ripartendo da zero», prosegue. Anche perché un correttivo delle stesse proporzioni di quello del 2017 (quando ci furono oltre 400 modifiche) imporrebbe una completa revisione di tutto il sistema di linee guida dell’Autorità. Una revisione che comporterebbe un rallentamento del mercato, a danno di imprese e amministrazioni.

«Piuttosto, pensiamo ad attuare le norme che ci sono e che finora sono rimaste sulla carta». Per Nicotra, infatti, mancano ancora molti pezzi fondamentali. «Penso alla qualificazione delle stazioni appaltanti e alla riduzione dei centri di spesa della Pa. Sono due pilastri che, per ora, sono rimasti inattuati. Dobbiamo partire da qui».

La Corte di legittimità ha, quindi, confermato il licenziamento per giusta causa irrogato nei confronti del dipendente per essersi reso ripetutamente responsabile, tra l’altro, di abbandono anticipato del posto di lavoro, attribuendo alla funzione sindacale ricoperta dallo stesso lavoratore all’interno dell’organizzazione aziendale una portata aggravante nella valutazione sulla proporzionalità della misura espulsiva.

Il caso esaminato dalla Cassazione era relativo alla reiterazione di comportamenti inadempienti posti in essere dal lavoratore, tra i quali l’uscita in anticipo dal lavoro e il rifiuto di ottemperare all’ordine di riprendere servizio, che il datore di lavoro aveva fatto oggetto di plurime azioni disciplinari. A seguito dell’ultimo episodio, il datore di lavoro si era determinato a licenziare il dipendente per giusta causa e quest’ultimo aveva impugnato il provvedimento sul presupposto che la sanzione costituisse una misura sproporzionata.

In primo grado la tesi del lavoratore veniva parzialmente accolta e il datore di lavoro condannato ad un’indennità risarcitoria nella misura massima di 24 mensilità. La decisione veniva, tuttavia, ribaltata in secondo grado e il licenziamento dichiarato legittimo.

La Cassazione conferma la decisione della Corte d’appello e rimarca che l’insubordinazione può emergere dalla sommatoria di diversi comportamenti inadempienti, anche se il singolo episodio non riveste in sé una gravità tale da giustificare la sanzione massima espulsiva. Precisa la Suprema Corte, in questo senso, che la reiterata condotta inadempiente è indice di un più ampio atteggiamento di sfida nei confronti dei superiori gerarchici e di disprezzo per le regole cui i lavoratori sono chiamati nel contesto dell’organizzazione aziendale.

Il combinato emergere di una serialità di condotte inadempienti da parte del lavoratore, che si ostina ad anticipare l’uscita prima della fine del turno di lavoro, e della ricorrenza in capo al medesimo lavoratore di una carica sindacale sono indice di un atteggiamento incompatibile con la prosecuzione del rapporto di lavoro. Ciò sia per la negazione del vincolo fiduciario che deve esistere a fondamento del rapporto di lavoro, sia per il disvalore ambientale che la condotta del lavoratore sindacalista può ingenerare nell’organizzazione del lavoro.